2月28日，一条名为“威猛的成都女子，大街上‘强奸’男子”的微博走红网络。微博博主称在成都九眼桥看到一醉酒女子，将路边一过路男子按倒后脱掉其裤子，对着男子下体猛的坐了上去。男子在反抗了一阵后最终屈服，女子事毕后沿着九眼桥横穿马路离开。目前，成都公安局武侯分局已经介入该事件，对此事展开调查。如果经调查上述微博所述是事实，该女子是否构成强奸罪？笔者拟作简要分析。

       一、该女子是否构成强奸罪？

       对于该女子行为的界定，网络上众说纷纭，甚至有人提出应以强奸罪论处，但笔者认为，该女子的行为显然不构成强奸罪。

       按照我国《刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，女子成为强奸罪的主体只有一种可能，即在共同犯罪的情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处，而本次事件并不涉及这一情形。

       罪刑法定系刑法的基本原则，这意味着在法律没有明文规定为犯罪行为的情况下，不能定罪处刑，鉴于我国刑法并没有将“女性强迫男性与其发生性关系”的行为界定为强奸犯罪，因此该女子显然不能成为强奸罪的法定适格主体。由此，我们不难判断：虽然该女子醉酒后强行与过路男子发生性关系，显然系不当行为，但该行为绝不能以强奸罪论处。

       二、该女子是否构成寻衅滋事罪？

       也有网友认为该女子的行为涉嫌寻衅滋事犯罪，但笔者认为这一观点也不能成立。

       刑法上的寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。《刑法》第二百九十三条将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种：①随意殴打他人，情节恶劣的；②追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

       寻衅滋事罪的立法来源较为特殊，系1979年旧《刑法》第一百六十条流氓罪细分而来，虽然现行《刑法》将其客观方面的表现细化为上述四种情形，但从刑法学角度来看，从犯罪主客观方面来看，寻衅滋事罪在犯罪构成要件上仍缺乏独特性，仍摆脱不了“口袋罪”的属性，学界一直以来都有将其废除的呼声。当然，寻衅滋事罪目前尚存，但对其适用一定要严格依照法律规定，不能予以丝毫的扩大化解释。应当说，本次事件确实对社会风化产生了负面影响，乃至于对社会秩序产生了损害，在这一点上与寻衅滋事犯罪的后果有所相似，但我们也足以确定，该女子的行为与寻衅滋事犯罪的四种客观表现形式均是不相符的，也没有其他恶劣情节，不应被认定为寻衅滋事犯罪。

       三、强奸罪刑事立法应予完善

       诚然，该女子的行为应当予以否定，但是否应通过刑事途径解决，依据现行《刑法》，答案显然是否定的。但从根本来说，是否应当修改刑事立法，保护被“强奸”的男性的性自主权，也引发了争议。一种观点认为基于男女平等，应尽快制定切实保护男性公民遭到性侵犯后的相关保护性法律，以保障男性受害者的合法权益；另一种观点则认为强奸罪的犯罪对象只能是女性，强奸罪的主体永远是男性，女性永远是被侵犯者；甚至有人质疑本次事件涉及的男性是否确为“受害者”。

       笔者认为，对此问题的讨论不应局限于本次事件，男性遭受此类侵害的现象在中国虽然并非普遍，但显然也是实际存在的。此前，《南方都市报》就曾登载过一篇具有较大影响的名为“男人状告自己被强奸，法律很无奈”的报道，案中一男青年屡屡遭到性侵犯，被迫向有关部门求助，但终因无法可依不了了之。相似事件还有不少曾见诸报端。

       现行《刑法》对男性被性侵无相关规定，也许是当时的立法考量不够细致，也许是当年人们的价值观、行为方式与现今不同，但就现今的社会情况来说，本案涉及的问题的确是不可回避的。

       例如，随着男同性恋问题在中国逐渐浮出水面，其中就涉及到男同性恋者强行性侵其他男性的行为。此性侵行为依据现行《刑法》不构成强奸罪，不构成强制猥亵妇女、儿童罪（被侵犯的主体必须是妇女或儿童，成年男子不在此范围内），也不构成侮辱罪（一般均在私密空间进行），如果没有其他严重情节（如事后敲诈勒索），也不构成其他犯罪。但这种行为一方面严重侵犯了被侵犯男子的身体和性自主权，另一方面可能导致艾滋病传染泛滥，确实存在严重的社会危害性，如果不采取必要的刑事规制措施，恐怕很难有效遏制此类行为。这足以证明刑事立法的必要性和紧迫性。

       从国外的立法现状来看，将性侵男性的行为规定为强奸罪也是国际上的通行做法，许多国家已经将强奸罪的犯罪对象从妇女扩充为“男女”，美国有些州的法律也确定强奸是一种侵犯人身的犯罪，不论男女都可以成为强奸罪的主体和犯罪对象，甚至同性间的强迫性的性交行为也同样构成强奸罪。

       综上，笔者认为，我国也应就这一问题完善强奸罪刑事立法，尽快在立法层面上实现这一特殊领域内的男女平等。